刑法第54条が命じる「その最も重い刑により処断する」というルールは、実務上どのように運用されているのでしょうか。単に最高刑の上限を比べるだけにとどまらない、精緻な法的テクニックが存在します。
最高裁の確立した判例（最判昭和28年4月14日）によると、「最も重い刑」の比較は、それぞれの罪の法定刑の上限（最高刑）だけでなく、下限（最低刑）も含めた刑の全体を総合比較して行われます。さらに、複数の罪の法定刑を重ね合わせて「最も重い刑の長期」と「最も重い刑の短期」を組み合わせたひとつの処断刑枠を形成します。これを「法定刑の総合的比較」と呼びます。
そして、刑事法学において最もスリリングであり、かつ実務家を悩ませる特殊な法理が「かすがい現象（鎹現象）」です。
かすがい現象とは、本来であれば互いに直接の競合関係（観念的競合や牽連犯）にない別個の犯罪同士が、中間に位置する別の犯罪を媒介にして、全体が科刑上一罪として結びつけられてしまう現象を指します。木材同士を繋ぎ止める建築金具の「かすがい（鎹）」に例えられた名称です。
典型的な事例として知られるのが、公務執行妨害罪と傷害罪が絡むケースです。
- 事案の構造：犯人が警察官Aと警察官Bの2名から制止された際、激しく暴れて抵抗し、その勢いで警察官Aに対して全治2週間の怪我を負わせた。
- 罪の成立関係：
- 警察官Aに対する公務執行妨害罪と傷害罪は、1個の暴行行為から生じているため「観念的競合」となる。
- 警察官Aに対する公務執行妨害罪と、同席していた警察官Bに対する公務執行妨害罪も、1個の公務妨害行動であるため「観念的競合」となる。
- しかし、警察官Aに対する「傷害罪」と、警察官Bに対する「公務執行妨害罪」の間には、直接的な観念的競合の関係はない（客体も法益も異なるため、本来なら併合罪の関係）。
- 最高裁の判断（最判昭和29年5月27日）：警察官Aに対する公務執行妨害罪が「鎹（かすがい）」の役割を果たし、直接関係のない傷害罪と警察官Bへの公務執行妨害罪をも科刑上一罪の枠内に引き留める結果となりました。その結果、これら3つの罪全体が併合罪加重されることなく、最も重い傷害罪の刑によって処断されたのです。
このかすがい現象に対しては、「偶然中間に別の罪が介在しただけで、重大な犯罪が併合罪加重を免れるのは不当ではないか」という強い批判が学説から長年寄せられています。しかし判例実務は、処断の統一性と被告人への過度な二重処罰の回避を重視し、この枠組みを維持し続けています。
